‘Vier op een rij’: omzeiling van de ‘ketenregeling’

Iedere werkgever heeft wel eens gehoord van de ‘ketenregeling’ in het arbeidsrecht. Deze ‘ketenregeling’ houdt in dat wanneer meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Met andere woorden: het vierde contract in de rij wordt een vast contract. Het doel van deze regel is om te stimuleren dat werknemers een vaste aanstelling krijgen en niet (te lang) in de zogenaamde ‘flexibele schil’ blijven hangen.

De ketenregeling pakt alleen niet altijd uit zoals de wetgever voor ogen had. In de praktijk besluiten werkgevers vaak tot een ‘tussenpoos’ van drie maanden tussen het derde en vierde contract om de ‘keten’ te verbreken. Ook komt het dikwijls voor dat werkgevers na drie contracten definitief afscheid nemen van de werknemer. Kortom, er wordt gezocht naar manieren om te voorkomen dat de werknemer als gevolg van de ‘ketenregeling’ een vast contract – en de daarbij behorende ontslagbescherming – krijgt.

In een recente rechtszaak hadden een werkgever en een werknemer een creatieve constructie bedacht om de werking van de ‘ketenregeling’ te omzeilen. Na drie contracten voor bepaalde tijd werd een vierde contract gesloten en tegelijkertijd werd een beëindigingsovereenkomst ondertekend waarin stond dat dit vierde contract na een jaar ‘met wederzijds goedvinden’ zou eindigen. In feite was dus sprake van een vierde contract voor bepaalde tijd. De werknemer had deze Vier-Op-Een-Rij-side letter naar eigen zeggen onder protest ondertekend, omdat hij anders op straat zou komen te staan.

Een jaar later sleepte de werknemer zijn werkgever alsnog voor de rechter. Aanvankelijk werd echter in het voordeel van de werkgever beslist. Volgens de rechter was namelijk sprake van een ‘vaststellingsovereenkomst’ en mogen partijen in een vaststellingsovereenkomst in beginsel afspraken maken die in strijd zijn met een regel van ‘dwingend recht’, zoals de ketenregeling. Dit arrest heeft behoorlijk wat stof doen opwaaien in arbeidsrechtland, omdat de ketenregeling op deze wijze op relatief eenvoudige manier omzeild kon worden.

Recentelijk heeft de Hoge Raad echter korte metten gemaakt met deze praktijk. Een vaststellingsovereenkomst mag alleen in strijd komen met dwingend recht als deze strekt ter beëindiging van een reeds bestaand geschil. Daarvan was in dit geval volgens de Hoge Raad geen sprake aangezien de vaststellingsovereenkomst kennelijk was gesloten ter voorkoming van toekomstige onzekerheid of geschil. Hiermee is definitief een einde gemaakt aan de discussie of de ‘ketenregeling’ door een simpel contract opzij gezet kan worden.

Volgens velen is dit een wenselijk resultaat. Een andere uitkomst zou betekenen dat de ketenregeling betekenisloos zou worden. Het achterliggende idee van regels van dwingend recht om de positie van de werknemer te versterken is immers dat de werknemer in een afhankelijke positie staat tot de werkgever en onder druk gezet kan worden om een – voor hem nadelig – contract te ondertekenen.

Aan de andere kant zijn er volgens mij ook omstandigheden denkbaar waarin een dergelijke afspraak wel gemaakt moet kunnen worden. Vanuit de praktijk wordt steeds vaker de gezamenlijke wens geuit om afwijkende afspraken te maken in het belang van beide partijen. In de bewuste uitspraak was daar – althans volgens de lezing van de werkgever – ook sprake van. Kennelijk waren de afspraken met betrekking tot de ‘side letter’ gemaakt omdat de werknemer op het moment dat het derde contract afliep niet in aanmerking zou komen voor een vroegpensioenregeling, terwijl dat een jaar later wel het geval zou zijn. De werkgever wilde de werknemer dus juist tegemoet komen door hem nog een jaar langer in dienst te houden. Als die lezing klopt, had de werknemer een bijzonder belang bij de bewuste constructie en heeft hij – overigens na juridisch advies ingewonnen te hebben – daar uitdrukkelijk voor gekozen. In een dergelijk geval zou de werknemer de keuzevrijheid moeten hebben om dwingendrechtelijke regels zoals de ketenregeling, die in the end zijn bedoeld om de werknemer te beschermen, opzij te zetten.

Deze column van de hand van mr. Annemarijke Bach Kolling is geplaatst in het Antilliaans Dagblad op 11 februari 2015.